Правовой статус электронных документов, не имеющих квалифицированной электронной подписи (сообщений электронной почты)
В коммерческом обороте, использующем в первую очередь преимущества электронной коммуникации, обмен волеизъявления происходит, как правило, путем обмена сообщениями электронной почты. На сегодняшний день сообщения электронной почты являются типичным примером для документов, которые создаются, передаются и хранятся исключительно в электронной форме.
Федеральный Верховный суд Германии в своей практике исходит из понимания сообщения электронной почты как электронного документа, состоящего из последовательности данных в определенном файле. Сообщения электронной почты, имеющие квалифицированную электронную подпись, подпадают под действие § 371a ГПУ Германии и имеют доказательственную силу частных документов. Однако число таких сообщений на сегодняшний день в общей массе ничтожно мало из-за достаточно сложной для рядового пользователя процедуры квалифицированной электронной подписи.
Относительно вопроса о доказательственной силе сообщений электронной почты, не имеющих квалифицированной электронной подписи, в германской процессуальной литературе существует три различных точки зрения. Следует отметить, что в данном случае речь идет только об оспариваемых сообщениях электронной почты, поскольку в противном случае такая корреспонденция представляет собой надлежащее доказательство относительно содержащегося в нем волеизъявления здесь.
Согласно господствующей в литературе и судебной практике точке зрения сообщение электронной почты, не имеющее квалифицированной электронной подписи, из-за невозможности подтверждения идентичности и нефальсифицированности не может рассматриваться в качестве надежного вещественного доказательства. В качестве аргумента при этом указывается на общеизвестную ненадежность службы электронных сообщений.
Сообщение электронной почты может быть перехвачено и искажено либо волеизъявление может быть отправлено с чужого адреса электронной почты. Так, например, адрес электронной почты вида
Таким образом, в судебной практике ссылка на защищенный паролем почтовый ящик при доказывании идентичности сообщения электронной почты в качестве достаточного доказательства не рассматривается*. Частично информацию о пути пересылки содержат лог-файлы, которые могут быть по ходатайству одной из сторон в порядке, предусмотренном абз. 1 § 142 ГПУ Германии, представлены на основании распоряжении суда о предоставлении документов. Однако подобные лог-файлы не могут полностью гарантировать того, что не было вмешательства со стороны третьего лица.
В свою очередь, нефальсифицированность сообщения электронной почты не может быть гарантирована простым представлением суду текста сообщения, поскольку текст в формате ASCII без особых усилий может быть изменен путем набора нового*(221). Кроме того, не исключается вариант, что сообщение на всем протяжении пути его доставки через открытую сеть создается, изменяется или фальсифицируется способом, не заметным для получателя. В этой связи использование пароля на почтовом ящике опасность такой подделки во время доставки преодолеть не в состоянии. Исходя из существующей опасности фальсификации, представители господствующей точки зрения рассматривают само сообщение электронной почты как недостаточное и ненадежное доказательство события, заявление, не имеющее доказательственной силы.
В противоположность данному подходу, другие процессуалисты, среди которых прежде всего П. Манковский и Р. Винтер, критикуют отрицание доказательственной силы сообщений электронной почты, исходя из экономических причин, а также "ничтожно малой вероятности вмешательства третьего лица". Представители данной позиции настаивают на рассмотрении таких сообщений в качестве вещественных доказательств с точки зрения гарантии идентичности заявителя. В качестве важнейшего аргумента делается ссылка на то, что в противном случае возникает "право отозвать свое волеизъявление из-за распределения бремени доказывания". В таком случае недовольная сделкой сторона получает возможность в последующем процессе путем простого оспаривания идентичности сообщения электронной почты (например, сделав заявление, что сообщение отправлено не им) отказаться от выполнения обязанностей по сделке.
В случае такого оспаривания согласно существующему распределению бремени доказывания у другой стороны не будет ни средств, ни способа доказать обратное. В качестве дополнительного аргумента приводится ссылка на существующее противоречие между интересами пользователей электронных подписей и "простотой" пользования и финансовым бременем, ввиду того, что процедура пользования электронной подписью является достаточно сложной и затратной для пользователя.
В этой связи возникает вопрос, имеет ли смысл осваивать такую систему, единственной целью которой выступает сковывание возможностей пользователя и поощрение третьих лиц.
Исходя из этого, данная точка зрения допускает возможность представления сообщений электронной почты в процесс как вещественных доказательств. Такая возможность обосновывается ничтожно малой вероятностью вмешательства третьего лица, поскольку, во-первых, данное деяние подпадает под действие § 269, 303a Уголовного кодекса Германии (т.е. является уголовно наказуемым), а во-вторых, само вмешательство с технической точки зрения является достаточно сложным. Только в небольшом количестве случаев фальсификация сообщения электронной почты связана с реальными преимуществами для нарушителя. Помимо двух вышеперечисленных, противоположных друг другу точек зрения, в германской процессуальной литературе встречается промежуточная позиция по отношению к доказательственной силе сообщений электронной почты. Согласно данному подходу необходимо отграничивать доказательственное значение простого незащищенного сообщения электронной почты от волеизъявлений - сообщений, переданных через защищенный протокол на определенной Интернет-платформе.
В свою очередь, в простых незащищенных сообщениях важно разделять в процессе доказывания принадлежность адреса электронной почты конкретному лицу и принадлежность отправленного сообщения владельцу адреса электронной почты. Первая альтернатива касается вопроса о том, принадлежит ли, например, адрес электронной почты
Исходя из этого, будет правомерным отрицание доказательственной силы сообщений электронной почты с точки зрения идентификации лица, владеющего адресом электронной почты. Впрочем, на практике первая альтернатива встречается достаточно редко. Гораздо более актуальным является вопрос о том, что сообщение электронной почты с указанным отправителем
Кроме того, используя входящую в стандартный набор программ операционной системы семейства Microsoft Windows приложение telnet и выполняя пошагово инструкцию, размещенную в свободном доступе в сети Интернет, можно отправить сообщение электронной почты, используя любой вымышленный или реальный адрес электронной почты.
Исходя из изложенного следует, что из-за ненадежности гарантии принадлежности отправленного сообщения владельцу адреса электронной почты доказательственная сила вещественного доказательства с точки зрения требования идентичности у таких сообщений отсутствует. По сравнению с господствующей точкой зрения отличие данного подхода заключается в том, что сообщения, отправленные через защищенный протокол на определенной Интернет-платформе (например, популярный Интернет-магазин ebay), отвечают требованиям идентичности вещественных доказательств. Принципиальное отличие заключается в том, что, с процессуальной точки зрения, здесь возникает дополнительный участник процесса - владелец Интернет-платформы. Вступление данного участника призвано ограничить вмешательство третьих лиц, а при наличии такового - путем представления сведений владельцем Интернет-платформы в порядке, предусмотренном § 142, 144 ГПУ Германии, раскрыть информацию о том, кем и когда оно было произведено.
Обобщая вышесказанное, следует отметить, что критика господствующей точки зрения не может быть полностью положительно воспринята по следующим причинам. Дискуссия о доказательственной силе сообщений электронной почты, не имеющих квалифицированной электронной подписи, косвенно влияет на распределение бремени доказывания по таким делам. В процессуальной науке общепринятым же является подход, что модификация (изменение) бремени доказывания возможна только в случае, если такая модификация базируется на высоком стандарте безопасности и гарантий.
Принимая новую редакцию § 371a ГПУ Германии и выделяя в качестве основного требования наличие квалифицированной электронной подписи, германский законодатель в пояснительной записке указал на истинную причину такой редакции, а именно на "высокий стандарт безопасности квалифицированной электронной подписи", существование которого предопределяет облегчение бремени доказывания. Очевидным является тот факт, что сообщение электронной почты без квалифицированной электронной подписи данному требованию и стандарту не соответствует.
С другой стороны, у сторон процесса должна существовать возможность представлять в качестве доказательств подобного рода сообщения в целях доказывания заключения в электронной форме договора. Именно по этой причине не может быть полностью разделена господствующая точка зрения. При этом особый интерес представляет промежуточная точка зрения, касающаяся распространения доказательственной силы на сообщения электронной почты, отправленные через защищенный протокол на определенной Интернет-платформе. Такие Интернет-платформы, как Интернет-магазин eBay, являются широко известными и достаточно прибыльными*(234).
Исходя из этого, в спорных ситуациях риски, связанные с технической ненадежностью (риск отправки сообщения от чужого имени и т.д.) в работе Интернет-платформы, должна нести последняя самостоятельно. Впрочем, даже с учетом позиции господствующей точки зрения, а именно гарантий безопасности, в гражданском процессе Германии остается возможность принятия, исследования и оценки подобного рода сообщений. Дело в том, что принцип свободной оценки доказательств, толкование которому дал Федеральный Верховный суд Германии, понимается гораздо шире, чем в российском гражданском процессе. Согласно позиции Федерального Верховного суда Германии "суд в процессе доказывания не связан нормами Гражданского процессуального уложения Германии, а также предусмотренными им (ГПУ) средствами доказывания (так называемая свобода доказательств)". Отсюда следует, что сообщения электронной почты, не имеющие квалифицированной электронной подписи, являются допустимыми доказательствами и оцениваются судом в порядке, предусмотренном § 286 ГПУ Германии.
