Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования



Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования


Предпринимательская деятельность (предпринимательство) - сложная категория. Ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.

Предпринимательство - это прежде всего вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к единой цели. Как писал А.Н. Леонтьев, "деятельность - это не реакция и не совокупность реакций, а система, имеющая строение, свои внутренние переходы и превращения, свое развитие".

Будучи видом человеческой деятельности, предпринимательство многообразно и состоит из различных действий, операций и поступков. Основная цель предпринимательской деятельности (активности) - производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль. В конечном итоге - это получение прибыли (предпринимательского дохода). Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не является самодовлеющей целью в современном бизнесе.

Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования, здравоохранения, охрану окружающей среды. И не только. Одна из основных конституционных обязанностей предпринимателей - уплата законно установленных налогов и сборов.
Но вряд ли можно утверждать, что при создании предпринимательских структур преследуется цель - уплата налогов и сборов (равно и уплата штрафов за нарушение государственной дисциплины). В соответствии с Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Здесь имеет место публичная обязанность налогоплательщиков, а не благородная цель - получение прибыли от предпринимательской деятельности.

Отметим сразу, что субъекты предпринимательской деятельности преследуют одновременно несколько основных целей. Наряду с извлечением прибыли для них принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг.
Вместе с тем легальное определение предпринимательства на первый план выдвигает коммерческую цель - получение прибыли. И это понятно, поскольку нормативная формулировка предпринимательской деятельности предназначена для оценки той или иной экономической деятельности и отнесения ее к виду предпринимательства в конкретной ситуации. Поэтому доктринальное определение предпринимательства может содержать указания на любые признаки (свойства) данного вида деятельности. Иные требования должны предъявляться, на наш взгляд, к признакам легального определения предпринимательской деятельности. Здесь, как в математике: нужна система количественных и качественных показателей для оценки такого явления, как предпринимательство. Данный вывод относится не только к рассматриваемому понятию.

Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности*(83). Операция - следующий элемент деятельности, представляющий собой "комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи"*(84). Операции являются элементами более высоких уровней поведения (например, управление производством). В реальной жизни существует тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции. И наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями.
Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок - это не очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии, что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В.Н. Кудрявцева, относятся к таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную характеристику*(85). Сказанное в равной степени касается и предпринимательства (предпринимательской деятельности).
В экономической науке не существует общепринятого определения предпринимательства. Ученые-экономисты выделяют такие основные признаки предпринимательской деятельности, как предприимчивость, самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов, их активность. Некоторые исследователи указывают на поиск в качестве характерного свойства предпринимательства.
С исторической точки зрения можно назвать несколько экономических теорий предпринимательства*(86). Первая возникла еще в XVIII в. и была во многом связана с такой категорией, как риск. Французский экономист Р. Кантильон первым выдвинул положение о риске в качестве основной функциональной характеристики предпринимательства. Он также обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие "предприниматель". Фигура предпринимателя рассматривается уже несколько обособленно от статуса собственника.
Вторая теория связана с выделением инновационности как основной отличительной черты предпринимательства. Основоположник данного направления - один из крупнейших представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер, который рассматривал предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван "...делать не то, что делают другие" и "...делать не так, как делают другие"*(87). Отметим, что право собственности на имущество не является для ученого признаком предпринимательства.
Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период появления кредита. Так, любой коммерческий банк не является собственником всего капитала, который он запускает в экономический оборот. Его собственность, как правило, ограничивается уставным фондом и собственным капиталом*(88).
И, наконец, третья теория отличается сосредоточением внимания ученых-экономистов (Л. Мизеса, Ф. Хаека, И. Карцнера) на особых личностных качествах предпринимателя (например, способность реагировать на изменения экономической и общественной ситуации, самостоятельность в выборе и принятии решений и т.д.) и на роли предпринимательства как регулирующего начала в уравновешивающей экономической системе. Как пишут Л. Мизес и Ф. Хаек, "...делом предпринимателя является не просто экспериментировать с новыми технологическими методами, а отобрать из множества... возможных методов именно те, которые наиболее пригодны для снабжения самым дешевым способом людей тем, в чем они в настоящий момент больше всего нуждаются"*(89). При этом фигура предпринимателя характеризуется специфическими деловыми качествами, а также особой психологией и мотивацией поведения.
По мнению специалистов, современный этап развития теорий предпринимательства связан с появлением новой "четвертой волны", суть которой - перенос основного акцента на управленческую функцию предпринимательства. Таким образом, феномен предпринимателя еще в большей мере отдаляется от фигуры собственника; в бизнесе колоссально повышается самостоятельная роль управленцев.
В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования; как тип экономического мышления*(90). Так, для характеристики предпринимательства в качестве экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода ведения хозяйства, ученые-экономисты выделяют такие признаки предпринимательства, как самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов.
Предпринимательство - особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию решений. Главное место здесь принадлежит личности предпринимателя*(91). Его должны отличать особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, творческий характер труда.
Не случайно один из крупных мыслителей нынешнего времени, О. Шпенглер, пишет: "... для нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творящей силой, которая воздействует на другие, исполняющие силы, придавая им направление, намечая цели и средства для их действия. И те и другие принадлежат экономической жизни не как владельцы вещей, но как носители энергии"*(92). Действительно, красивые слова звучат в адрес предпринимателей и их благородного дела. Насколько они соответствуют общей оценке российского бизнеса, судить не только специалистам и аналитикам. Граждане многострадальной России нередко встречаются лицом к лицу с "носителями энергии и творящей силы". Но это уже характеристика субъектов предпринимательской деятельности, их личных и деловых качеств, что является самостоятельным предметом исследования.
И последнее замечание. В теоретических исследованиях большое внимание стало уделяться так называемому внутрифирменному предпринимательству, или интрапренерству. Термин "интрапренер" был введен в научный оборот американским ученым Г. Пиншо. Считается, что появление интрапренерства связано с тем фактором, что многое крупные производственные структуры переходят на предпринимательскую форму организации производства. Учитывая, что предпринимательство предполагает обязательное наличие свободы творчества, то и подразделения целостных производственных структур получают право на свободу действий, в том числе на получение интракапитала - капитала, необходимого для реализации идей, лежащих в основе внутрифирменного предпринимательства*(93). Весьма интересен, на наш взгляд, вывод сторонников теории внутрифирменного предпринимательства.
Вместе с тем надо отметить, что теоретические дискуссии об экономической сущности предпринимательства нельзя считать спором о терминах. Напротив, мы полагаем, что исходным пунктом для выработки единой категории предпринимательской деятельности является ее определение, сформулированное в экономической науке. К сожалению, приходится констатировать, мягко говоря, факт нестыковки между экономическими и правовыми исследованиями по проблемам предпринимательства. В научных работах нередко имеет место ничем не объяснимое игнорирование учеными результатов исследований в смежных и сопредельных областях знаний. Непонятно, что здесь преобладает больше - научный снобизм, или элементарное неуважение.
Категория "предпринимательство" имеет и большое практическое значение. Она широко используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях ГК РФ термин "предпринимательская деятельность" применяется в 45 статьях.
Легальное определение понятия "предпринимательская деятельность" дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Рассмотрим нормативные признаки предпринимательства. Предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью и допускает различные толкования.
Кроме того, в учебной и научной литературе (особенно в экономической) в поисках новых признаков предпринимательства предлагается взять на "вооружение" чужеродные свойства феномена предпринимательской деятельности, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве. На это справедливо обратил внимание С.Э. Жилинский, критикуя отдельные высказывания ученых-экономистов*(94). Например, чего стоит утверждение о том, что предпринимательство преследует цель не получение прибыли вообще, а извлечение сверхприбыли, предпринимательского дохода.
На некоторую неопределенность понятия "предпринимательская (коммерческая) деятельность" указывают и зарубежные исследователи. В английской литературе термин "коммерческая деятельность" иногда характеризуется как "этимологический хамелеон", поскольку не всегда легко установить, имеется ли коммерческая ответственность, например, в отношении университета или колледжа*(95). В соответствии со ст. 61 английского закона о купле-продаже товаров 1979 г. коммерческая деятельность означает деятельность любого профессионального лица, правительственного департамента или органа местного управления или публичной корпорации. Причем сюда относятся не только торговые, коммерческие и промышленные предприятия, но и организации, основная деятельность которых не связана с получением прибыли (благотворительные учреждения, университеты и т.п.). В реальности мнение судьи служит последней инстанцией по вопросу, что следует понимать под словом "коммерческая деятельность" в каждой конкретной ситуации.
Прежде всего надо отметить, что нормативные признаки предпринимательства могут быть условно подразделены на обязательные и факультативные*(96). К числу последних относятся самостоятельность, системность предпринимательства и государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности.
Эта точка зрения не является бесспорной. Например, В.Ф. Попондопуло различает общие (родовые), присущие любой свободной (частной) деятельности, в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации), подчеркнув при этом, "что признак государственной регистрации не является внутренне присущим самому понятию предпринимательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со стороны законодателя"*(97).
И.В. Ершова, Т.М. Иванова и О.В. Тишанская классифицируют признаки предпринимательской деятельности на: сущностные (характеризующие сущность предпринимательства) и формальные (характеризующие ее форму)*(98). Аналогичной позиции придерживаются В.А. Семеусов, А.А. Тюкавкин, А.А. Пахаруков, которые также исходят из деления всех признаков на сущностные (самостоятельность деятельности, ее рисковый характер, систематическое получение прибыли как цель деятельности) и формальные (признак легитимации). Но среди сущностных признаков они выделяют родовые признаки, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность, риск), и видовой признак (систематичность получения прибыли)*(99).
Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях*(100). В первую очередь он означает относительную независимость предпринимателя от иных органов, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления.
Самостоятельность проявляется и на стадиях поиска партнеров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода.
Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники предприятия, вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и соблюдать производственную дисциплину.
Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и доходов от предпринимательской деятельности.
Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в организационно-правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50), без специального разрешения на отдельные виды деятельности.
Факультативность признака самостоятельности предпринимательской деятельности наглядно дает о себе знать на примере ее (деятельности) осуществления осужденными*(101). Вряд ли справедливо в подобных случаях говорить о самостоятельности, поскольку сама идея самостоятельности противоположна режиму лишения свободы.
Самостоятельный характер присущ и общественно-политической, и благотворительной, и социально-культурной деятельности. Свойства самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности.
Систематизм - следующий факультативный признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекучая деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы*(102). В хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают какую-либо прибыль и являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет.
Критикует признак систематизма при оценке предпринимательства и С.Э. Жилинский*(103). По его верному мнению, деятельность "систематическая" и "постоянная" - не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая - не прекращающуюся во времени. В смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. Например, два-три человека в течение полугода возводили дом, сарай, баню, а многотысячную оплату получили после полного окончания работ, т.е. один раз. Выходит, нет систематического получения прибыли, следовательно, и нет предпринимательства? Другой вариант: они получали оплату ежемесячно, налицо предпринимательство? Эти и другие вопросы возникают в судебной практике.
В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 дано разъяснение о возможности предприятий (организаций) без лицензии передавать заемщику свои свободные средства по договору займа при условии, если такая деятельность не запрещена законом и не носит систематического характера*(104). Рассматриваемый признак предпринимательской деятельности вызывает на практике определенные трудности, поскольку в действующем законодательстве он не конкретизируется, а судебные органы еще не пришли к его единому толкованию.
Особое значение данный вопрос приобретает в случаях, когда лицо (гражданин) осуществляет какую-либо деятельность, в том числе предпринимательскую, без процедуры государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное и на коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц.
Из сказанного можно сделать следующий вывод. Лицо (в том числе юридическое), осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее такую регистрацию, приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность.
Равно нельзя отнести инициативность к обязательным признакам предпринимательства. Инициативный характер свойствен для всех участников гражданского оборота. Не случайно в учебной и научной литературе основанная на законе инициатива физических и юридических лиц рассматривается в качестве характерной черты гражданско-правового метода регулирования общественных отношений.
Спорно утверждение некоторых авторов о том, что профессионализм (профессиональная основа) - сущностный признак предпринимательской деятельности*(105). ГК РФ (п. 3 ст. 50) разрешает некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это соответствует целям, ради которых они созданы. Едва ли в данном случае можно говорить о предпринимательском профессионализме некоммерческих структур.
Надо отметить, что понятия "предпринимательская деятельность" и "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" не равнозначны. Последнее гораздо уже по содержанию. Более того, было бы некорректно утверждать, что квалифицирующий признак профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг - то, что указанная деятельность является предпринимательской. По крайней мере, такое утверждение нельзя применять (без каких-либо оговорок) к фондовым биржам*(106).
Извлечение прибыли - обязательный признак предпринимательской деятельности. Коммерческая направленность отграничивает эту деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов инициативной деятельности. Так, в силу ст. 11 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 28 июля 2004 г. N 89-ФЗ) "О рынке ценных бумаг"*(107). фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества. Биржевую деятельность нельзя отнести ни к благотворительной, ни к социально-культурной и др. Деятельность фондовой биржи представляет собой разновидность хозяйственной деятельности, даже если в процессе ее осуществления не преследуется цель извлечения прибыли.
Таким образом, предпринимательская и хозяйственная деятельность - это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской.
В этой связи особый интерес вызывают категории "прибыль" и "предпринимательский доход". Правовые вопросы формирования и распределения прибыли (дохода) будут рассмотрены ниже.
Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория "предпринимательский риск" еще не стала предметом повышенного внимания ученых-юристов в силу своей "молодости". В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М.М. Агарков, В.П. Грибанов, М.С. Гринберг, О.А. Красавчиков, Н.С. Малеин, В.А. Ойгензихт и др.
С категорией предпринимательского риска непосредственно связаны понятия предпринимательского дохода и ущерба (убытков). Вот что по этому поводу писал проф. А.И. Каминка: "Чтобы обеспечить себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и покрытие возможных убытков, т.е. предприятие должно вестись за счет предпринимателя, на его риск"*(108). Однако субъективная сторона предпринимательской деятельности - особый предмет исследования.
Н.С. Малеин определял риск через вероятную опасность наступления или ненаступления отрицательных имущественных последствий, правомерное создание опасности в условиях действия в общественно полезных целях и отсутствия альтернатив, отмечая, что "...там, где заведомо известна неизбежность наступления отрицательных последствий, там нет риска"*(109). Надо сказать, что риск - это вероятная опасность.
В.А. Ойгензихт определял риск как "психическое отношение субъектов к результатам собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий" и как "детерминированный выбор деятельности, не исключающей достижения нежелаемого результата и осуществляемой при сознательном допущении случайного результата и возможности связанного с этим возникновения отрицательных последствий"*(110). Не трудно заметить, что такая трактовка риска сближает это понятие с психологическим понятием вины и практически ставит между ними знак равенства.
В теоретическом плане проблема рисков всесторонне исследуется учеными-экономистами. Г.В. Чернова, А.А. Кудрявцев под риском понимают, в частности: а) потенциальную возможность (опасность) наступления вероятного события или совокупности событий, вызывающих определенный материальный ущерб;
б) возможность недополучения прибыли или дохода*(111). Как видно, определяющим признаком риска является потенциальная возможность наступления вероятного события.
Интересно отметить точку зрения авторов учебника "Предпринимательство". Они рассматривают риск как "возможность возникновения неблагоприятных ситуаций в ходе реализации планов и выполнения бюджетов предприятия". При этом авторами называются основные виды риска, такие, как: производственный, коммерческий, финансовый (кредитный), инвестиционный и рыночный. Производственный риск связан с производством и реализацией продукции (работ, услуг), осуществлением любых видов производственной деятельности. Коммерческий риск возникает в процессе реализации закупленных предпринимателем товаров и в процессе оказания услуг. Финансовый риск может возникнуть при осуществлении финансовых (денежных) сделок. Причиной инвестиционного риска может быть обесценивание инвестиционно-финансового портфеля, состоящего из собственных и приобретенных ценных бумаг. Рыночный риск связан с возможным колебанием рыночных процентных ставок, национальной денежной единицы или зарубежных курсов валют, а возможно, тем и другим одновременно*(112).
На фоне высказанных точек зрения по вопросу об определении риска наиболее приемлема, на наш взгляд, позиция тех ученых, которые отстаивают теорию, согласно которой риск есть возможность наступления вероятного события или совокупности событий. Причем заслуживает внимания то, что и некоторые юристы и экономисты, исследующие такой феномен, как риск, придерживаются единого мнения по определению сущности риска. Главным свойством риска является указание на возможность наступления или ненаступления какого-либо вероятного события (группы событий). Мы также исходим из указанного свойства риска и рассматриваем его в качестве сущностного при характеристике предпринимательского риска.
Надо сказать, что категория риска весьма многогранна. В этой связи нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 221 ГК РФ), покупателя (ст. 459 ГК РФ), арендатора (ст. 669 ГК РФ), сторон в договорах подряда (ст. 705 ГК РФ), страхования (ст. 944, 945 ГК РФ), предпринимателя (ст. 929, 933 ГК РФ) и иных лиц. В каждом из этих случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.
Вряд ли можно считать такое законодательное определение предпринимательского риска полным и достаточным, поскольку раскрываемый термин определяется "сам через себя"*(113). В юридической литературе определение предпринимательского риска, не имея однозначной трактовки, рассматривается как "деятельность в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков, в условиях невозможности точного предвидения результатов деятельности*(114)." и как "потенциальная опасность потери ресурсов или недополучения доходов в сравнении с прогнозом самого предпринимателя*(115).", и как "возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны"*(116). Одним словом, наблюдается целая палитра взглядов.
Соглашаясь с предложенным В.Ф. Попондопуло определением предпринимательского риска, мы полагаем возможным сформулировать следующее определение предпринимательского риска. Это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя.
Предпринимательская деятельность неоднородна и может быть классифицирована по различным основаниям: виду деятельности, формам собственности, количеству собственников (учредителей) и др. Вопрос о классификации предпринимательской деятельности не получил еще должного внимания. В экономической и юридической науке сделаны лишь первые шаги в этом направлении*(117).
Вместе с тем данный вопрос имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение.
В зависимости от области ее применения она подразделяется на предпринимательскую деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, сельском хозяйстве, науке и т.д.
Предпринимательская деятельность может осуществляться в производственной и непроизводственной сферах. С точки зрения производственного цикла представляется возможным говорить, например, о предпринимательской деятельности на стадиях проектирования, производства (изготовления), транспортирования, хранения, реализации продукции (работ, услуг), монтажа и эксплуатации, технического обслуживания, утилизации использования.
Указанная градация предпринимательской деятельности приобретает практический смысл. Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая, посредническая и др.) определяется и размер налогов.
Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной сферы. Она осуществляется и в социально-культурной сфере (например, в области образования, культуры, здравоохранения). Например, учебные заведения (включая и государственные учреждения) могут осуществлять предпринимательскую деятельность.
С учетом количества собственников (учредителей) предпринимательская деятельность может быть подразделена на индивидуальную и коллективную. Первая осуществляется гражданами (физическими лицами), вторая - юридическими лицами (коммерческими и некоммерческими организациями). Иногда в литературе используются термины "корпоративные организации", "предпринимательские образования" и т.д.
Используя такой критерий, как форма собственности, различают государственное, муниципальное и частное предпринимательство.
Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности (например, по субъектам, организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с учетом субъектного состава выделяют субъекты малого, среднего и крупного бизнеса.
По поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода отношения. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами хозяйствования либо между последними и гражданами. В сфере названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов хозяйствования.
В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами хозяйствования в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.)*(118).
Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Они являются самостоятельной сферой правового регулирования. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных правовых актов.
Именно эти три группы отношений и составляют предметное единство - сферу правового регулирования. Указанные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в гражданском праве, например, между имущественными и личными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обуславливает очень тесную, зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями*(119).
В литературе было высказано мнение о том, что центральное и доминирующее место в предмете предпринимательского права занимают внутрифирменные или корпоративные отношения*(120). По мнению Т.В. Кашаниной, "...это прежде всего разнообразные отношения внутри корпорации как единого и целостного образования, в котором объединены такие разноплановые категории людей, как собственники, управляющие, наемные работники. Интересы этих людей порой бывают взаимоисключающими (например, собственники заинтересованы во вложении полученной прибыли в развитие производства, наемные работники - в ее распределении и потреблении). Достичь баланса различных интересов позволяют умело составленные корпоративные нормы"*(121).
Едва ли можно согласиться с таким выводом. Ключевым для определения содержания и круга участников внутрифирменных отношений является несколько забытое марксистское положение о том, что в общественном производстве существует три вида разделения труда: общее, частное и единичное*(122). Если общее и частное разделение труда связано с обособлением разнородных ячеек производства, где связь осуществляется (в условиях товарного производства) в форме товарообмена, то единичное разделение труда существует лишь в рамках производственного процесса, результатом которого является товар*(123). Отсюда следует, что, во-первых, внутрифирменные отношения опосредуют единичное разделение труда и складываются лишь в рамках тех организационных форм, в которых ведется общественное производство, во-вторых, они обслуживают только сферу производства, а не обмен, и, в-третьих, по своему существу не являются товарно-денежными.
Важным признаком в понимании природы внутрифирменных отношений служит тезис о структуре производственных отношений. К. Маркс отмечал, что на основе первичных отношений складываются производные отношения разных ступеней, "вторичные, третичные, вообще производные, перенесенные, непервичные производственные отношения"*(124). Поэтому можно утверждать, что внутрифирменные (корпоративные) отношения относятся к числу вторичных отношений; тогда как отношение собственности - это основное и первичное общественное отношение.
Возникающие внутрифирменные отношения неоднородны. К их числу относятся отношения, складывающиеся по поводу правового статуса самого предприятия (организации), его структурных подразделений (цехов, отделов и др.). Обособленную группу образуют отношения принадлежности имущества структурным подразделениям предприятия, в том числе представительствам и филиалам.
Следующая группа отношений - внутрифирменные имущественные связи, которые возникают между структурными подразделениями предприятия в процессе осуществления им хозяйственной деятельности. По своему экономическому существу они представляют собой отношения обмена результатами труда, разделенного в рамках предприятия между внутренними звеньями*(125). Указанные связи возникают в сфере непосредственного производства, а не в области товарно-денежного обращения.
Внутрифирменные управленческие отношения складываются между предприятием и его структурными подразделениями. В данной области осуществляются, например, внутрифирменное планирование и прогнозирование. Главная функция управления - выработка и принятие решений. Другими его функциями являются контроль, учет и анализ, которые предшествуют функции принятия решения.
Еще одну группу составляют отношения, которые связаны с правовым статусом учредителей (участников) предприятий. Соответствующие локальные (корпоративные) правовые акты регламентируют их права и обязанности, ответственность по долгам (обязательствам) предприятия.
Самостоятельное место в системе внутрифирменных отношений занимает организация правовой работы на предприятии. Она (организация) также регулируется актами локального действия.
Итак, в структуре общественных отношений, регулируемых предпринимательским правом, исходные (отправные) позиции принадлежат, на наш взгляд, так называемым горизонтальным отношениям, являющимся объектом цивилистического типа правового регулирования, который в сочетании с комплексным хозяйственно-правовым (предпринимательским) подходом может принести существенный эффект*(126). Ни внутрифирменным, ни управленческим, а имущественным (товарно-денежным) отношениям отводится центральное место в системе общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права.
Существенным в понимании предпринимательства является норма ст. 34 Конституции РФ, гласящая: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".
Иначе говоря, с точки зрения Основного закона предпринимательская деятельность есть деятельность экономическая. Это обстоятельство игнорируется и экономистами, и юристами. Нет указания на предпринимательство как разновидность экономической деятельности и в легальном определении предпринимательской деятельности, содержащемся в ст. 2 ГК РФ. Однако анализ действующего законодательства показывает, что законы и иные нормативные правовые акты, относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки на предмет их соответствия Конституции*(127). Приведем в качестве примера два закона.
Согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. ФЗ от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ) нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли*(128). Это положение относится и к государственным нотариальным конторам, и к нотариусам, занимающимся частной практикой. Так, денежные средства, полученные частнопрактикующим нотариусом, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в его собственность и распоряжение. А средства эти действительно немалые.
С другой стороны, Закон РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (в ред. ФЗ от 20 июля 2004 г. N 68-ФЗ), в котором в силу ст. 48 индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Такая деятельность не лицензируется*(129). Таким образом, так называемый репетитор, который систематически помогает детям лучше освоить школьные дисциплины, является предпринимателями со всеми вытекающими правовыми последствиями.
Понятия "предпринимательская деятельность", "торговая деятельность", на наш взгляд, - не синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это - маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатация; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином "жизненный цикл продукции", который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве и широко применяется на практике. В зарубежном законодательстве используется понятие "петля качества", введенное в оборот стандартами ИСО серии 9000. С этой точки зрения можно выделить основные стадии жизненного цикла продукции: производство, распределение, обмен, потребление (эксплуатация). Причем между ними существует тесная связь и взаимообусловленность. "...Производство есть непроизводственное потребление, потребление есть непосредственно производство, - указывал К. Маркс. - Каждое непосредственно является своей противоположностью. Однако в то же время между обоими имеет место опосредствующее уважение"*(130). Иначе говоря, в этом проявляется единство и существенная связь различного.
Производство - это та стадия, в рамках которой создается продукт, а точнее - материальные блага и услуги. Распределение и обмен опосредствуют связь между производством и потреблением. Добавим - и не только. В известном смысле эффективное производство вообще невозможно без "первичности" обмена и распределения*(131).
По меткому выражению А. Маршалла, потребление можно рассматривать как своеобразное отрицательное производство, поскольку в процессе его происходит уменьшение или разрушение полезных свойств продукта труда. Существует два типа потребления: личное и производственное, или производительное, потребление.
Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества*(133). Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы "ничего не создают".
Итак, производственная и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность - это самостоятельные виды "жизненного цикла продукции". По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена продуктами труда.
Проф. Г.Ф. Шершеневич писал: "Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей"*(134). В свою очередь, торговля подразделяется на оптовую и розничную.
Видный ученый-цивилист указывал также на необходимость разграничения понятия "торговля" в экономическом и правовом смыслах. Дело в том, что в экономической науке сложилось устойчивое представление о торговле как об одном из видов деятельности, в рамках которого происходит реализация товаров путем продажи*(135).
Поэтому, по мнению Шершеневича, круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. "Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота"*(136).
Едва ли, на наш взгляд, можно безоговорочно согласиться с таким противопоставлением понятия "торговля". Как правило, и с экономической, и с юридической точки зрения торговля есть продажа товара. Однако в рамках договорного типа "купля-продажа" ГК РФ (гл. 30) различает отдельные виды договорных обязательств: розничную куплю-продажу, поставку товаров, включая и для государственных нужд, контрактацию, энергоснабжение, продажу недвижимости и предприятия.
В международной экономической сфере применяются различные виды гражданско-правовых сделок по встречной торговле. В своей известной книге проф. К. Шмиттгофф выделяет следующие виды сделок по встречной торговле: взаимные закупки, бартер (товарообмен), соглашения об обратной закупке, компенсационные соглашения, сделки с правом распоряжения товаром и сделки с передачей финансовых обязательств*(137). И хотя с экономической стороны встречная торговля является частным случаем обмена, не все ее виды можно отнести к договорному типу купли-продажи. Так, внешнеторговому бартеру присущ ряд юридических особенностей, отличающих его не только от договора купли-продажи во внешней торговле, но и от договоров мены и купли-продажи, совершаемых в сфере внутреннего оборота*(138).
Проф. Г.Ф. Шершеневич прав в том, что изначально торговое право обслуживало торговый оборот, под которым понималась совокупность сделок по купле-продаже. Затем, по мере расширения сферы применения торгового права, происходит особое явление, именуемое в специальной литературе "диверсификация семантического поля", когда наблюдается терминологическая отдаленность от первоначального ядра (содержания). Таким образом, налицо несовпадение наименования понятия (в нашем случае - "торговое право") и его содержания.
Не менее изменчива и судьба понятия "коммерческое право". Так, уже в римском праве понятие "jus commercii" (сделкоспособность) наряду с "jus conubii" (способность вступления в законный брак) представляло собой одну из сторон правоспособности римского гражданина в области частного права ("jus civile")*(139). В свою очередь, словосочетание "res in commercio - res extra commercium" позволяет говорить о гражданском обороте вообще - системе отношений, регулируемых гражданским правом*(140). Далее, европейские языки обогатили смысл данного термина за счет его использования в устойчивых сочетаниях с другими словами, следствием чего стали "commerciam culturale", "commercia eрistolare" (ит. - культурные связи, переписка), "commerce des рenses" (фр. - обмен мыслями, информацией), англ. "commerce" - способное обозначать общение в целом, а не только торговлю. В Россию "коммерция" как самостоятельная лексическая единица пришла во времена Петра I от лат. "commercium" через нововерхнемецкое "kommerzein"*(141).
В современном русском словаре слово "коммерция" означает торговлю, торговые операции*(142). Иначе говоря, коммерция и торговля - это синонимы, а потому понятия "коммерческое право" и "торговое право" также совпадают по объему и содержанию.
В литературе (преимущественно экономической) предприняты попытки провести разграничение между более широким понятием "коммерция (коммерческая деятельность)" и собственно торговлей. Например, коллектив авторов учебного пособия по вопросам коммерческо-посреднической деятельности считает, что понятие "коммерческая деятельность" охватывает не только торговлю в узком смысле (посредническую), но и коммерческую продажу и коммерческое приобретение товаров*(143). Однако, на наш взгляд, непонятно, почему названные авторы ограничили объем понятия "торговля (торговая деятельность)" лишь деятельностью посреднической.
В этой связи небезынтересно привести мнение коллектива авторов учебника "Предпринимательство" для студентов экономических специальностей высших учебных заведений. Рассматривая предпринимательство и связывая его с основными фазами воспроизводственного цикла (производством продукции и услуг, обменом и распределением товаров, их потреблением), авторы учебника предлагают выделить такие виды предпринимательской деятельности, как производственное, коммерческое, финансовое и консультативное. При этом под коммерческим предпринимательством они понимают деятельность товарных и торговых организаций. Основным полем деятельности финансового предпринимательства являются коммерческие банки и фондовые биржи*(144).
С учетом жизненного (воспроизводственного) цикла продукции А.В. Бусыгин выделяет производительную (читай: производственную), посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность (предпринимательство в финансовой сфере)*(145). В состав посреднической деятельности включены конкретные формы агентирования (брокерство, комиссия, делькредере, индент, консигнация), оптовое купечество (дистрибьюторство, дилерство, торговое маклерство, джобберство), посылторговское посредничество, торговое представительство (коммивояжерство, аукционерство), биржевое предпринимательство, риэлторство.
Оригинальна точка зрения, которая принадлежит Б.И. Пугинскому. Ставя знак равенства между торговой и коммерческой деятельностью, названный ученый вместе с тем радеет за отмежевание коммерческого права от права торгового. Он пишет: "Коммерческое право в содержательном отношении представляет собой подотрасль гражданского права, ведь торговый оборот - это часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом"*(146). Исходя из отраслевой (гражданско-правовой) принадлежности, коммерческое право различается как наука и учебная дисциплина. Если торговое право исторически рассматривает правовое регулирование торговой отрасли (управление торговлей, ее финансирование, особенности трудовых отношений, правила торговли и т.п.), то коммерческое право, по мнению Пугинского, должно строиться как отраслевая, а не как комплексная дисциплина.
Далее мы читаем: "Опыт показывает, что для обучения юристов целесообразнее изучать отдельные отрасли права: их предмет, метод, содержание. Лишь для подготовки к работе в определенных областях полезно, причем уже на старших курсах, изучать комплексные юридические дисциплины. А вот для обучения неюристов более удобен второй подход - разбор комплексного регулирования отрасли хозяйства нормами разных отраслей права"*(147). Резонно возникает вопрос: чей опыт показывает? По крайней мере, многолетняя практика преподавания в Уральской государственной юридической академии (ранее - Свердловский юридический институт) учебных курсов хозяйственно-правовой специализации красноречиво свидетельствует о следующем.
Правовая специализация для студентов Института права и предпринимательства УрГЮА начинается в основном с 3-го курса, хотя, на наш взгляд, это надо делать гораздо раньше. Известно, что первые два курса "заполнены до краев" теоретико-историческими дисциплинами, что предписано Государственным образовательным стандартом. Но едва ли можно безоговорочно согласиться с таким положением.
Российский юрист должен быть широко эрудированным, а не стряпчим. Однако без глубоких специальных знаний нельзя говорить о высококвалифицированном специалисте. Если высокоэрудированные студенты не в состоянии "состряпать" исковое заявление, то кому нужна их эрудиция? Возможно, она пригодится для участия в КВН.
Нужна модель, содержащая квалификационные требования к выпускникам юридических вузов (факультетов), имеющих хозяйственно-правовую специализацию. В условиях перехода России к рыночной экономике, а также ее интеграции с европейским и международным экономическим сообществом необходимо формировать не только особую касту предпринимателей. В области юридического образования надо готовить для новой России юристов-рыночников.
Нет слов, в системе обучения и правовой специализации важное значение принадлежит отраслевым учебным дисциплинам. Поэтому преподавание предпринимательского права следует рассматривать в контексте с другими общими и специальными учебными дисциплинами. Особое значение приобретает вопрос о соотношении гражданского и предпринимательского права. Надо отметить, что независимо от научных взглядов на юридическую природу предпринимательского права, фундаментальную его основу образует цивилистический тип правового регулирования общественных отношений. С другой стороны, нельзя превращать предпринимательское право во второстепенную учебную дисциплину. Однако при этом необходимо избегать слепого копирования преподавания тех или иных вопросов в курсе гражданского права. Специфика преподавания предпринимательского права заметно усиливается за счет увеличения объема публично-правовых начал. Отсюда очередная проблема - соотношение предпринимательского права с административным, международным частным, финансовым правом. Нужны междисциплинарные (межкафедральные) связи и согласования "пограничных тем".
Главная задача ("сквозная" идея) преподавания предпринимательского права - комплексный подход к изучению вопросов правового регулирования предпринимательской деятельности. В рамках курса изучается механизм взаимодействия норм, правовых институтов, отраслей права, а также различных методов правового регулирования предпринимательских отношений. Такое взаимодействие не лежит на поверхности.
Предпринимательское (вместе с гражданским) право должно служить теоретической и методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных курсов (например, таких, как банковское, биржевое, инвестиционное, страховое право). Все это требует определенного пересмотра и переосмысливания всей учебной программы студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию. Причем важно не само количество учебных дисциплин. Главное здесь - те первостепенные цели, которые преследуются вузом при подготовке студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию. Углубленная специализация обеспечивается рядом факторов, среди которых не последнее место принадлежит увеличению академических часов на изучение факультативных и специальных курсов. Например, вопросам несостоятельности (банкротства) в рамках гражданского (или предпринимательского) права отведено небольшое количество часов, тогда как спецкурс "Правовые основы несостоятельности (банкротства)" рассчитан на 20 часов и более.
Появление новых спецкурсов и факультативов - отражение общественных потребностей, реально складывающихся экономических отношений через призму преподавания учебных дисциплин хозяйственно-правовой специализации.
Итак, можно подвести некоторые промежуточные итоги. Во-первых, производственная и торговая (коммерческая) деятельность являются разновидностью хозяйственной деятельности. Наряду с хозяйственной деятельностью субъекты хозяйствования осуществляют и иные виды деятельности. К их числу относится и деятельность в области социального развития трудовых коллективов (например, управление трудовыми ресурсами, совершенствование организации и оплаты труда; охрана здоровья членов трудового коллектива; строительство жилых домов, детских учреждений и других объектов социального назначения).
По своей природе социальная деятельность носит непроизводственный характер, однако это не означает, что она играет второстепенную роль в жизнедеятельности хозяйствующих субъектов. Игнорирование и недооценка развития социальной сферы - одна из основных причин снижения заинтересованности работников предприятий в конечных результатах своего труда.
Таким образом, можно выстроить соотношение между названными выше базовыми категориями в следующей последовательности: экономическая деятельность - хозяйственная деятельность - предпринимательская деятельность - коммерческая деятельность*(148).
Во-вторых, с учетом деятельностного подхода можно утверждать, что хозяйственное право и предпринимательское право, с одной стороны, а также предпринимательское право и торговое (коммерческое) право, с другой, - это перекрещивающиеся понятия. Предпринимательское право регулирует разнородные отношения в сфере экономики: предпринимательские горизонтальные и вертикальные, а также внутрифирменные.
С нашей точки зрения, коммерческое право есть составная часть предпринимательского права; та часть (совокупность правовых норм), которая осуществляет регулирование коммерческого оборота*(149).
В-третьих, в современных условиях разделение отношений в области предпринимательства, например, на регулируемые гражданским правом и административным иногда невозможно. Так, институт юридических лиц относится к гражданско-правовым средствам. Однако порядок (процедура) их государственной регистрации носит административно-правовой характер. Провести условное разграничение между ними по отраслевому критерию не вызывает затруднений. Вопрос в другом: следует ли производить "чистку" гражданского законодательства от инородных норм в целях сохранения цивилистического целомудрия?
Думается, что даже ортодоксальные цивилисты вряд ли положительно ответят на этот вопрос, поскольку такая чистота принесет большой вред правовому регулированию рыночных отношений. Умозрительно можно представить, что банкротство как основание ликвидации предприятия покинуло место "юридической прописки" в ГК по той причине, что указанный институт является комплексным, содержащим преимущественно нормы административного и процессуального права. Однако, если повернуться лицом к живой экономике, а не впадать в крайности теоретических рассуждений о чистоте цивилистического типа правового регулирования, такое предложение (даже умозрительно) покажется странным.
Важно отметить, что многие основные институты правового регулирования экономики не укладываются в прокрустово ложе частного права. В этом смысле нет "юридической прописки" таким новым образованиям, как банки и банковская деятельность, биржи и биржевая деятельность, страховые организации и страховая деятельность, инвестиционные компании и инвестиционная деятельность и др. Пора понять, что закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму.

Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. - "Проспект", 2010 г.

 

ПОДПИСКА НА НОВОСТИ

Ежедневные обновления и бесплатные ресурсы.